Podmínkou toho, aby majetkový spor mezi účastníky byl vyňat z pravomoci soudů a mohl být rozhodnut v rozhodčím řízení, je existence rozhodčí smlouvy (§ 2 zákona č. 216/1994 Sb.). Není-li tu rozhodčí smlouvy, není rozhodce oprávněn o majetkovém sporu rozhodnout).

Okolnost, že povinný byl v rozhodčím řízení zcela pasivní, nezúčastnil se jednání, neexistenci rozhodčí smlouvy nenamítal a rozhodčí nález mu byl doručen, na tom nic nemění. Ze zákona č. 216/1994 Sb. nelze dovodit, že by pasivita a nečinnost žalovaného v rozhodčím řízení měla za následek podrobení se pravomoci rozhodce; takový následek by bylo možno spojovat pouze s chováním žalovaného, jenž by byl aktivní při projednávání sporu, aniž by nejpozději při svém prvním úkonu ve věci samé neexistenci rozhodčí smlouvy namítl (§ 15 odst. 2 zákona č. 216/1994 Sb.). Jiná situace by nastala v případě, že by rozhodčí smlouva uzavřena byla, byť neplatně. V takovém případě by pravomoc rozhodce k vydání rozhodčího nálezu založena byla; obrana žalovaného by spočívala v podání žaloby na zrušení rozhodčího nálezu.

Dospěl-li tedy odvolací soud k závěru, že při neexistenci rozhodčí smlouvy je návrh na nařízení exekuce na podkladě rozhodčího nálezu třeba zamítnout, je jeho právní posouzení správné. Ostatně ustanovení čl. V odst. 1 písm. c/ Úmluvy o uznání a výkonu cizích rozhodčích nálezů (č. 74/1959 Sb.) to pro cizozemské rozhodčí nálezy stanoví výslovně.