ROZHODČÍ SOUD

Rozhodčí soud České republiky

prezentuje

Z CYKLU ODBORNÉ VZDĚLÁVÁNÍ ROZHODCŮ

Právní a ekonomická definice investice a její význam z pohledu ochrany investic

V posledních letech je otázka mezinárodních investic a jejich ochrany znacne medializována v souvislosti s nekterými tzv. investicními spory, tj. predevším rozhodcími rízeními smerujícími proti státu (Ceské republice) jako žalovanému.

Jedná se napríklad o spory žalobcu CME, Nomura a pod. Duvod této medializace je velmi prostý a spocívá v tom, že jde obvykle o pomerne znacné hodnoty, kdy navíc v prípade neúspechu jdou odpovídající náhrady k tíži státního rozpoctu. Ne však všechny takto medializované spory je možno zaradit do oblasti sporu investicních, a to i presto, že jde o rízení zahájená na základe žalob proti státu1) predmetem sporu v konkrétním prípade mohou být nároky souvisící s investicemi v nejširším smyslu.

V souvislosti s ochranou majetkových hodnot, které mohou být predmetem investic, je nutno zamyslet se nad tím, jaký význam má pojem investice, a to jak z právního tak ekonomického hlediska a teprve po zodpovezení této otázky a nalezení, zda se v daném prípade skutecne o investici jedná, hledat zpusob ochrany techto majetkových hodnot. Nelze nevidet, že práve tento aspekt bývá velmi casto opomíjen a pri dusledné analýze rady investicních sporu zjistíme, že podcenování této otázky bývá často základem neúspechu v prípade konkrétního sporu (ostatne je možno se oprávnene domnívat, že toto bylo v minulosti duvodem neúspechu rovnež Ceské republiky v prípade nekterých investicních sporu).

Pojmu investice používá celá rada mezinárodne právních aktu v nejširším smyslu. Jedná se zejména o dohody, které upravují tzv. ochranu mezinárodních investic (dohody o vzájemné podpore a ochrane investic), a to jak multi tak vetšinou bilaterální.

Pojem investice má ovšem rozmer jak ekonomický tak právní, pricemž nikoliv nevýznamný je (též v kontextu tohoto príspevku) práve dopad procesní v souvislosti s prosazováním práv souvisících s ochranou investic.

Z ekonomického hlediska predstavuje investice hospodárský prínos, který je penezi ocenitelný, výnosu lze však dosáhne teprve za urcitou dobu a tento výnos a ani jeho výše není predem známa ani jista a predstavuje nemalou míru rizika, pricemž výnosu lze dosáhnout teprve v závislosti na hospodárském výsledku podniku,2) do kterého byla investice vložena. O této definici z hlediska ekonomického nejsou žádné vetší pochybnosti.

Problém nastává teprve v prípade, že budeme definovat tento pojem z hlediska právního, nebot žádnou unifikovanou definici nalézt nelze. Mezinárodní smlouvy obsahují definice nejruznejší.

Definování pojmu investice resp. investor však není bezsmyslné a nemá pouze akademicko–vedecký úcel. Opak je pravdou, když definování investice má znacný praktický dopad. Pouze tehdy, jedná-li se o investici, muže vzniknout i nárok na náhradu škody zpusobené poškozením, omezením, nehodnocením, vyvlastnením ci jiným narušením investice (v nejširším smyslu), a to obvykle proti státu ci nekterému verejnoprávnímu subjektu. Investicní spory, tj. spory týkající se investic jsou tak

typicky spory diagonální,3) resp. spory z diagonálního vztahu,4) v tomto prípade odpovednostního. Je-li totiž dána odpovednost pouze vuci soukromoprávnímu subjektu, nejde o tzv. „investicní spor“ a muže být dána odpovednost bud podle zvláštních predpisu nebo obvykle odpovednost podle obecné civilneprávní úpravy.5)

Na druhou stranu ovšem nelze nevidet, že množství investicních sporu,6) a to nikoliv jen vedených proti Ceské republice jako státu prijímajícího investici, není vůbec sporem investicním a naopak investori se snaží zcela protiprávne vyvolat takový spor a využít resp. zneužít mechanismu daných dle investicních dohod pro rešení investicních sporu, byt jejich investice nebyla poškozena rozhodnutím státu při výkonu státní moci, nýbrž k poškození investice došlo v dusledku bežného podnikatelského rizika, a to velmi casto tehdy, podcení-li investor konkrétní právní prostredí, do nehož svou investicí vstupuje.

Investori se tak v nekterých prípadech snaží využít mechanismy urcené pro rešení investicních sporu jako urcitou „další“ (mezinárodní) instanci v souvislosti se spory v dané veci již vedenými pred národními soudy nebo pred rozhodcími soudy, v nichž byli neúspešní nebo vedí-li, že hrozí riziko takového neúspechu v bežném nalézacím rízení.

Takový postup je samozrejme neprijatelný a je v zásadním rozporu s úcelem mezinárodne uznávaných mechanismu pro podporu a ochranu investic, zejména podle dohod o podpore a ochrane investic.

Pojem investice z pohledu mezinárodních smluv

Mnohostranné úmluvy obsahují ve vetšine prípadu bud definice zcela obecné (v každém prípade nekonkrétní) nebo se definování pojmu investice naprosto vyhýbají. Žádnou definici investice neobsahuje ani napr. Washingtonská úmluva o rešení investicních sporu mezi státy a príslušníky z druhých státu7) z 18. 3. 1965,8) jíž je Ceská republika vázána. Na druhou stranu Úmluva o Mnohostranné agenture pro investicní záruky (tzv. Soulská úmluva z 11. ríjna 1985)9) obsahuje v clánku 12 velmi podrobnou definici pojmu investice, cit.: „a) K investicím, na které se úmluva vztahuje, patrí podíly na akciích, vcetne strednedobých nebo dlouhodobých pujcek, které jsou uzavreny držiteli akcií v príslušném podniku, nebo za než tyto majitelé rucí, a všechny ostatní formy prímých investic, které stanoví správní rada. b) Správní rada muže rozhodnutím zvláštní vetšiny rozšírit pusobnost i na další strednedobé ci dlouhodobé formy investic s tou výjimkou, že pujcky uvedené v odstavci a) spadají do pusobnosti Úmluvy, pouze pokud jsou ve vztahu ke konkrétní investici, která je kryta agenturou, nebo kterou má Agentura pokrývat.“

Vlastní definice obsahují však predevším dvoustranné mezinárodní dohody o vzájemné podpore a ochranne investic, ve kterých je investice definována jako každá majetková hodnota použitá k podnikatelským úcelum v souladu s hospodárskými aktivitami investora jedné smluvní strany na území druhého smluvního státu dle predpisu druhé smluvní strany, pricemž dohoda dále muže obsahovat demonstrativní výcet jednotlivých druhu investic. Vetšina techto dvoustranných dohod, jimiž je CR v soucasnosti vázána, je produktem první poloviny 90. let minulého století, kdy uzavrení těchto dohod bylo podmínkou podpory vetších investic do Ceské republiky po zmene politicko–spolecenské situace. V této souvislosti je nutno zduraznit to, že se musí jednat vždy o investici ucinenou v souladu s predpisy místa, kam tato investice smeruje. Není-li tedy pri investování jednáno v souladu s platným místním právem, nejedná se o investici, která by požívala odpovídající právní ochrany bez ohledu na to, jakým zpusobem byla tato v pozdejší prípadne poškozena jednáním prijímajícího státu. Tato skutecnost bývá v prípade rady investicních sporu rovnež podcenována ci

zcela opomíjena. Tyto definice sestávají zpravidla z cásti obecné (syntetické) v úvodní vete, po níž následuje cást analytická, tj. taxativní výcet vecí a práv, jež mohou tvorit investici.10) Predmetné dvoustranné dohody sice obsahují definice vlastní, tyto definice a tedy i výklad pojmu investice jsou si však velmi podobné. Ceská republika uzavrela nebo je jinak vázána11) více než šedesáti mezinárodními dvoustrannými dohodami o vzájemné podpore a ochrane investic s ruznými státy sveta.

V souladu s temito dohodami jsou predmetem investice obvykle veci movité a nemovité, tj. hmotný majetek a vecná práva, akcie a další formy úcasti na spolecnostech,12) pohledávky, obligace, tj. práva mající majetkovou hodnotu, práva plynoucí z duševního vlastnictví, tj. práva autorská, prumyslová, koncese atd.

Tyto definice tedy obsahují výcet majetkových práv, které lze za investici považovat, a jejichž ochrana spadá pod režim úpravy techto dvoustranných dohod, když ochrany se lze domáhat obvykle cestou žaloby proti státu prijímajícímu investici v rozhodcím rízení.13) Ve vetšine prípadu jde o výcet demonstrativní. urcitou výjimku predstavuje (stejne jako v prípade rady jiných mezinárodních úmluv) dohoda o mezinárodní ochrane a podpore investic s USA.14) V této dohode je totiž investice vymezena podstatne podrobneji než je tomu u ostatních dohod.15) Investice je v souladu s dohodou o vzájemné podpore a ochrane investic s USA vymezena takto, cit.: „Investice oznacuje jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastnena nebo je prímo ci neprímo kontrolována státními príslušníky nebo spolecnostmi druhé smluvní strany, jako je akcie, pohledávka, smlouva o službách a investicní smlouva, a zahrnuje: i) hmotné a nehmotné vlastnictví, vcetne práv jako jsou hypotéky, zástavy a rucení; ii) spolecnost nebo akcie ci jiné podíly na spolecnosti, nebo podíly na jejích aktivech; iii) penežní pohledávky nebo nároky na plnení, které mají ekonomickou hodnotu a které jsou spojené s investicí; iv) duševní vlastnictví, které zahrnuje mezi jiným práva vztahující se k literárním a uměleckým dílum, vcetne zvukových nahrávek, vynálezum ve všech oborech lidského úsilí,– prumyslovým vzorum, usporádání cástí polovodicových integrovaných obvodu, obchodním

tajemstvím a duverným podnikatelským informacím, a obchodním a servisním známkám a názvum výrobku16) v) jakékoliv právo vyplývající ze zákona nebo kontraktu, a jakékoliv oprávnení a povolení v souladu se zákonem, vcetne koncesí na vyhledávání, kultivaci, težbu nebo využívání prírodních zdroju.“17)

Pro srovnání lze uvést definici pojmu investice tak, jak tuto stanoví dvoustranná smlouva o ochrane a podpore investic mezi CR a Francií,18) která je typickým príkladem techto dohod, které CR (CSFR) uzavírala se zememi kontinentální Evropy. Investice zde oznacuje, cit.: „všechna aktiva, jako je majetek a práva všeho druhu, a to zejména: a) movitý a nemovitý majetek, jakož i všechna vecná práva, zejména hypotéky, prednostní práva, záruky a užívací práva; b) akcie a všechny ostatní formy

úcasti na spolecnostech založených na území jedné smluvní strany, jakož i všechna práva z nich vyplývající; c) obligace, pohledávky a práva k jakémukoli plnení, které mají hospodárskou hodnotu; d) autorská práva, prumyslová práva (jako jsou patenty, ochranné známky, prumyslové vzory a modely), technologické postupy, licence, obchodní jména a klientela; e) koncese udelené na základe zákona nebo smlouvy, zejména koncese týkající se pruzkumu, kultivace, težby nebo využívání prírodního

bohatství, vcetne toho, které se nachází v prímorském pásmu smluvních stran; přičemž se rozumí, že tato aktiva jsou nebo byla investována v souladu s právním rádem smluvní strany, na jejímž území a nebo v jejímž prímorském pásmu je investice uskutecnena. Pojem investice oznacuje rovnež neprímé investice, uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v prímorském pásmu druhé smluvní strany prostrednictvím investora z tretího státu. Jakákoli zmena formy investování aktiv nemení jejich povahu jako investice ve smyslu této Dohody za podmínky, že tato zmena není v rozporu s právním rádem smluvní strany, na jejímž území nebo v jejímž prímorském pásmu je investice uskutecnena.“

Práve dohoda s Francií jako jedna z nemnoha zminuje též tzv. neprímé investice. Tento aspekt je v praxi ochrany investic nesmírne duležitý. Jde o typický príklad, kdy investice je z duvodu legální danové optimalizace ci z jiných obdobných duvodu uskutecnována prostrednictvím tretí osoby registrované v jiné zemi, ovládané ovšem puvodním investorem. zda se bude tento prostredník považovat za skutecného investora ci nikoliv19) bude záviset obvykle na místu rízení v prípade sporu ohledne investice, posouzení konkrétním fórem a pod. Tato otázka velmi významne souvisí s problematikou sídla,20) tj. zda je domicilem investora zeme jeho inkorporace ci zda bude jeho sídlo posuzováno podle principu kontroly ci skutecného rízení.21) Dohoda s Francií pak napr. obsahuje pomocné pravidlo pro domicilaci investice v takových prípadech. Práve domicilace investice,22) resp. domicilace investora bývá zcela zásadní pro urcení, zda a které dohody použít a jaký procesní zpusob ochrany investice bude aplikován. Nelze nevidet, že tato otázka byla ponekud podcenena i

Ceskou republikou pri vedení nekterých investicních sporu na základe žalob proti CR.23)

Dohody o podpore a ochrane investic se ovšem nezabývají vymezením investic tak, jak jsme to provedli výše, z hlediska ekonomického, tzn. tyto dohody nedefinují investice jako hodnoty, které mají prinést urcitý ekonomický výnos za urcitou dobu s urcitou nikoliv malou mírou nejistoty návratnosti resp. výnosnosti. Pri neexistenci takového pojetí investic v techto mezinárodních dohodách muže nastat problém, jak odlišit pojem investice od pojmu jiné majetkové nároky. Muže být tedy problematické, zda urcitý majetek poskytnutý zahranicní osobou je investicí a podléhá režimu

dvoustranné mezinárodní smlouvy (vcetne režimu její ochrany), ci investicí není a tuto dvoustrannou smlouvu aplikovat nelze a nespadá tak pod príslušný mezinárodne právní režim ochrany. Ackoliv dohody o podpore a ochrane investic takovou podmínku nestanoví, musí se jednat rovnež o investici v hospodárském smyslu, aby jí bylo možno poskytnout ochranu podle príslušné investicní dohody; nebude-li se tedy jednat o investici v hospodárském smyslu, nelze jí poskytnout ochranu podle príslušné investicní dohody i tehdy, kdybychom byli schopni predmetnou majetkovou dohodu

identifikovat z právního hlediska s investicí definovanou dle konkrétní dohody.

Úprava ochrany majetkových zájmu zahranicních osob v predpisech tuzemského puvodu

Ochranu majetkových zájmu zahranicních osob pri podnikání v Ceské republice poskytuje krome mezinárodních smluv, které se použijí prednostne,24) rovnež ustanovení § 25 z.c. 513/1991 Sb., ve znení pozdejších zmen, Obchodního zákoníku (dále jen „obch. zák.“).25) Toto ustanovení se venuje ochrane majetku zahraničních osob v CR souvisících s podnikáním a s prípadným vyvlastnením tohoto majetku. Predmet úpravy § 25 obch. zák. je tak podstatne užší než predmet úpravy dohod o

vzájemné podpore a ochrane investic. Majetek zahranicních osob souvisící s podnikáním a majetek právnické osoby se zahranicní majetkovou úcastní lze v CR vyvlastnit nebo vlastnické právo omezit jen na základe zákona, ve verejném zájmu a nelze-li daného úcelu dosáhnout jinak. Pri vyvlastnení ci pri omezení vlastnického práva musí být bez prodlení poskytnuta náhrada odpovídající hodnote dotceného majetku. Poslední odstavce tohoto ustanovení stanoví vztah ustanovení § 25 obch.

zák. a mezinárodních smluv, kterými je CR vázána.26) Temito smlouvami jsou tedy zejména práve smlouvy o podpore a ochrane investic. Stanoví-li tedy ustanovení § 25 obch. zák. neco jiného, má prednost mezinárodní smlouva. Predmetná úprava obch. zák. však není v soucasné dobe v rozporu s žádnou mezinárodní smlouvou, jíž by CR byla vázána. Dopad predmetného ustanovení je však podstatne užší a má v soucasné době význam predevším ve vztahu k zemím, které nejsou vuci CR vázány žádnou investicní dohodou.27)

Subjektivní pusobnost investicních dohod / pojem investor

Jak již bylo výše podáno, hraje zcela esenciální význam nejen objektivní nýbrž i subjektivní rozsah príslušné úpravy ochrany investic, který se projeví zejména v prípade poškození28) takové investice. V souvislosti s pojmem investice je tedy zapotrebí urcit nejprve to, kdo je investorem.29) Rovnež tento pojem ovšem všechny dvoustranné dohody o vzájemné podpore a ochrane investic definují. Investorem se v techto dohodách rozumí jednak fyzické a jednak právnické osoby druhého smluvního

státu, tzn. investor ve smyslu mezinárodního práva nemuže mít státní příslušnost stejného státu, na jehož území je investováno. Zvlášt významnou se v této souvislosti muže jevit otázka prípadné dvojí príslušnosti u fyzických osob, což je sice prípad výjimecný, nikoliv však doposud odpovídající mezinárodne–právní úpravou zcela vyloucený.30) Problém dvojí ci víceré príslušnosti však doposud není vyloucen ani dostatecne eliminován. Vetšina dohod váže totiž pojem investor a tedy subjektivní pusobnost takového smluvního aktu práve na státní príslušnost.31) V takovém prípade je zapotrebí vyjít z predpisu o mezinárodním právu soukromém32) obvykle té zeme, v níž je rozhodován spor nebo dle jiných kolizních predpisu, o kterých rozhodne nebo které jinak zohlední fórum poverené projednáním a rozhodnutím konkrétního spory (v drtivém prípade investicních sporu jsou to rozhodci). Dohody, které takto neciní,33) t.j. které neváží osobu investora na státní obcanství smluvního státu, je zapotrebí vztáhnout na subjekty, které jsou ve smluvním státe domicilovány, tj. lze vyjít z predpokladu, že mají zájem se v daném státe trvale zdržovat, a to jak v souvislosti s výkonem svého povolání ci zamestnání tak i v souvislosti se svým osobním (neprofesním) životem a mají tak ke konkrétnímu místu v daném státe nejužší vztah. Ostatne napríklad dohoda s Nemeckem34) vychází z principu

stálého bydlište a pod. U právnických osob se však vetšinou odkazuje v dohodách jen na sídlo takové právnické osoby. Jak otázku sídla posuzovat, tj. zda podle principu inkorporacního ci dle teorie sídla (ve druhém z prípadu pak lze rozlišovat rovnež podle nekolika hledisek)35) závisí rovnež na posouzení fórem v prípade konkrétního sporu. Jednotlivá pojetí se pak projevují v definicích pojmu investor v konkrétních dvoustranných smlouvách o ochrane a podpore investic. Vetší nadnárodní koncerny disponující sítí vlastních spolecností v nejruznejších zemích pak obvykle dusledne zvažují, prostrednictvím které ze spolecností bude uskutecnena investice v nekteré tretí zemi, a to m.j. pri zohlednení konstrukce a aplikovatelnosti konkrétních dohod o podpore a ochrane investic, zpusobu a místa rešení prípadných budoucích investicních sporu a jak bude otázka aplikovatelnosti dohod o podpore a ochrane investic posuzována v prípade vzniku investicního sporu, když dané dohody upravují též konkrétní zpusob rešení takových sporu36) a pod. jak výše zmíneno, problémy, na které tak dávají odpoved pouze nekteré mezinárodní instrumenty, vznikají v prípade dvojího obcanství nebo spolecnosti urcitého státu kontrolované príslušníky jiného státu.37) Z tohoto pohledu lze v prípade volby odpovídající investicní konstrukce pouze doporucit sledovat mezinárodní praxi a konstruovat situaci ješte před uskutecnením investice tak, jak by ji s nejvetší pravdepodobností posoudilo fórum

(vetšinou rozhodci) v prípade konkrétního sporu, tj. pri zohlednení toho, zda ve veci bude rozhodovat fórum v rámci pravomoci a príslušnosti Mezinárodního strediska pro rešení sporu z investic (ICSID),38) zda bude spor rozhodován v rámci pravomoci (príslušnosti nekterého stálého rozhodcího soudu)39) nebo zda se bude jednat o rízení neinstitucionalizované (tzv. ad hoc) obvykle podle pravidel UNCITRAL.40)

Nekdy muže být problematické urcit, který stát má chránit investora v souvislosti s investicemi na území jiného státu. Muže nastat situace, kdy je urcitá právnická osoba založena podle práva státu A, jejími napr. akcionári v prípade, že se jedná o spolecnost akciovou, jsou príslušníci státu B a tato spolecnost má sídlo ve státe C. Pokud tato spolecnost investuje v urcitém dalším státe, otázkou je, zda ochranu při techto jejích mezinárodních investicích ji poskytne stát A, B, C. Tato otázka souvisí práve s již výše zmínenou problematikou domicilace právnických osob a zpusobu urcení osobního statutu právnické osoby. Predmetnou oblastí se zabýval i Mezinárodní soudní dvur ve svém rozsudku ve veci Barcelona Traction, Light and Power Company, Ltd.. Rozhodnuto bylo tak, že „stát muže uplatnit nárok v zájmu spolecnosti, která byla zrízena (inkorporována) podle jeho práva, ale jinak k nemu

nemá žádný užší vztah (dokonce muže být kontrolována cizinci). Naproti tomu nemuže zasáhnout ve prospech svých státních príslušníku, i kdyby predstavovali vetšinu akcionáru, pokud poškozená spolecnost má príslušnost jiného státu.“41) V tomto rozhodnutí MSD tedy zvítezila zásada inkorporacní a zjevne byla poprena zásada kontroly resp. rízení.42) Citované rozhodnutí MSD však nelze aplikovat všeobecne a jak bylo výše zmíneno, o aplikaci konkrétní dohody o vzájemné podpore a investic rozhodne vždy teprve fórum v prípade sporu. Konecne fórum musí rešit otázku aplikovatelnosti té ci oné dohody jako otázku prejudiciální již z duvodu nutnosti posouzení své pravomoci (príslušnosti) práve ve smyslu konkrétní investicní smlouvy.

Zpusoby definování investora v nekterých investicních dohodách

Nekteré smlouvy definují pojem fyzických a pojem právnických osob jako investoru nezávisle na tom, o kterou ze smluvních stran se jedná, tj. definice je shodná pro obe strany smlouvy. Nekteré smlouvy mají odlišné (asymetrické) definice pro každou ze smluvních stran. Príkladem první z uvedených situací muže být smlouva mezi CR a Francií, která již byla zmínena v souvislosti s tzv. neprímými investicemi a jejich ochranou a která obsahuje velice strucnou definici pojmu investor, cit.: „Pojem

»nvestor« oznacuje: a) každou fyzickou osobu, která je obcanem jedné ze smluvních stran a která muže v souladu s jejím právním rádem uskutecnovat investice na území nebo v prímorském pásmu druhé smluvní strany; b) každou právnickou osobu zrízenou na území jedné ze smluvních stran v souladu s jejím právním rádem a která má na nem své sídlo.“ Príkladem druhého modelu je smlouva mezi CR a Hospodárskou unii Belgicko–lucemburskou,43) cit.: „Pojem »investori« oznacuje: a) pokud se jedná o Ceskoslovenskou socialistickou republiku: aa) všechny právnické osoby zrízené podle ceskoslovenského právního rádu a mající své sídlo na území Ceskoslovenské socialistické republiky; ab) všechny fyzické osoby, které jsou podle ceskoslovenského právního rádu obcany Ceskoslovenské socialistické republiky a pokud jsou podle ceskoslovenského práva oprávneny jednat jako investori, b) pokud se jedná o Hospodárskou unii belgicko–lucemburskou: ba) všechny fyzické osoby, které jsou podle belgického nebo lucemburského právního rádu obcany Belgického království nebo Velkovévodství lucemburského; bb) všechny právnické osoby zrízené podle belgického

nebo lucemburského právního rádu a mající své sídlo na území Belgického království nebo Velkovévodství lucemburského.“ Duvody sjednání takového asymetrického modelu bývají ruzné. V prípade smlouvy uzavrené s Hospodárskou unii belgicko–lucemburskou se jednalo napríklad m.j. o projev specifické historicko–politické situace, neboť jde o vubec první dohodu tohoto typu, kterou tehdejší Ceskoslovensko uzavrelo a která byla sjednávána ješte pred politicko–spolecenskými zmenami na prelomu 80. a 90. let minulého století. Dalším duvodem bývá též koncepcne zcela odlišné nazírání na otázky právní subjektivity svých príslušníku (at již právnických ci fyzických osob), jejichž zájmy jako zájmy investoru mají takové dohody chránit.

Nekteré smlouvy obsahují nejdríve generální definici pojmu investor jako jakoukoliv fyzickou ci právnickou osobu, která investuje na území druhé smluvní strany a následne poté blíže definují takového investora jednak jako fyzickou a jednak jako právnickou osobu. Velmi podrobnou definici obsahuje dohoda mezi CR a USA, která rovnež (stejne jako v prípade Francie) pokrývá svou ochranou i neprímé investice a soucasne m.j. stanoví, že je nerozhodné, za jakým úcelem byla právnická osoba, která je investorem, zrízena a bez ohledu na to, zda je ve vlastnictví soukromém ci jiném. Duvodem této úpravy je zvláštní prístup nekterých anglo–amerických právních názoru na subjektivitu právnických osob, podle kterých muže právnická osoba jednat jen v rámci úcelu (predmetu podnikání, cinnosti), k nemuž byla zrízena nebo o kterém rozhodli výslovne majitelé (akcionári).44) Krome toho rozdíl této definice investora obsažené v dohode s USA oproti dvema predcházejícím (Francie, Hospodárská unie belgicko–lucemburská) spocívá zejména v tom, že u právnických osob není stanovena podmínka sídla na území jedné ze smluvních stran, nýbrž pouze ta, že tato právnická osoba musí být zrízena v souladu s právním rádem jednoho smluvního státu. Tím se velmi významne rozširuje subjektivní pusobnost takových dohod, které USA standardne uzavírá a které ve smyslu tohoto svého standardu uzavrela též s CSFR. Právo USA obecne považuje za hlavní kritérium príslušnosti právnických osob hledisko inkorporacní, zatímco evropské právní rády (resp. právní rády vetšiny západoevropských zemí) prijímají za kritérium sídlo spolecnosti, i když nechybí v techto dvoustranných smlouvách ani nutnost kriteria zrízení podle právního rádu jednoho ze smluvních státu príp. v souladu s ním. V této definici (smlouva s USA) je také jasne vyjádrena jako rozhodující zásada kontroly (.„vlastnena nebo prímo nebo neprímo kontrolována“.) pokrývající práve neprímé investice.

Podobné definice pojmu „investor“ nalezneme i v mnohostranných smlouvách o podpore a ochrane investic. V techto smlouvách se za investory považují fyzické a právnické osoby jakékoliv jiné smluvní strany.

Velmi podrobnou a jasnou definici pojmu investor obsahuje výše citovaná Washingtonská úmluva z roku 1956. Za obcana jiného státu považuje fyzickou osobu, která mela v den, kdy se strany dohodly predložit spor k projednání a rozhodnutí (bez ohledu na to, zda jde o rízení rozhodcí ci smírcí) ICSID, obcanství jiného smluvního státu než je stát strany ve sporu. Podobná definice platí i pro právnické

osoby. Pro ne ovšem platí odlišnost v tom smyslu, že Úmluva umožnuje priznat mezinárodní povahu (a tím i možnost rešení sporu) také investici zrízené právnickou osobou, která má príslušnost smluvního státu ve sporu, pokud tento stát uznal, že by na základe zahranicní kontroly mela být považována za subjekt jiného smluvního státu.45) Práve tento výklad umožnuje využít principu kontroly pri urcování státní príslušnosti právnické osoby a tedy poskytnout ochranu rovnež tzv. nepřímým investicím.

Evropské formy právnických osob a ochrana jejich investic

Do urcité míry muže být sporné, jaký je vztah evropských forem právnických osob46) ve vztahu k ochrane investic. Jedná se napríklad o Evropské hospodárské zájmové sdružení upravené v Narízení rady (ES) c. 2137/198547) a v CR upravené z.c. 360/2004 Sb., o Evropském hospodárském zájmovém sdružení ci o Evropskou spolecnost ve smyslu Narízení Rady (ES) c. 2157/200148) a dle z.c. 627/2004 Sb., o Evropské spolecnosti. Z pohledu mezinárodního práva soukromého a ochrany investic je však nutno tyto právnické osoby tak jako tak domicilovat na území urcitého státu. Konecne napr. ustanovení § 1 odst. (2) zákona o Evropském hospodárském zájmovém sdružení hovorí výslovne o tom, že takto zrízená právnická osoba49) má sídlo na území CR. Podobne je tomu i v prípade Evropské spolecnosti, kde ustanovení § 3 odst. (1) hovorí o tzv. „zapsaném sídle“.50) Uskutecnuje-li právnická osoba zrízená v nekteré z uvedených forem ci v nekteré jiné forme predvídané komunitární úpravou51) investici na území jiného státu, vztahuje se na tuto investici úprava obsažená v nvesticních dohodách, kterými je Ceská republika vázána. Stejne tak se bude na majetkovou úcast v takové právnické osobe hledet jako na investici podléhající ochrane poskytované odpovídající dohodou o vzájemné podpore a ochrane investic, pokud dospejeme k záveru, že se jinak jedná o investici jak v právním tak hospodárském smyslu.

Zpusoby rešení investicní sporu a vztah k ochrane poskytované dle § 25 obch. zák.

Jak bylo výše zmíneno, drtivá vetšina mezinárodních investicních sporu je rozhodována prostrednictvím rozhodcího rízení. Státy prijímající investice se již v dohodách o podpore a ochrane investic zavazují, že se takovému rozhodcímu rízení podrobí a ujednání o zpusobu rešení investicních sporu obsažené v dohodách je tak zvláštním druhem rozhodcí smlouvy, rozhodcí doložkou sui generis. Jde o blanko rozhodcí smlouvu, v níž se stát zavazuje podrobit se rozhodcímu rízení v investicních sporech na základe žalob investoru a tedy svým zpusobem o casove neomezenou ofertu rozhodcí smlouvy, kterou investor, který se cítí být v souvislosti se svou investicí poškozen, akceptuje teprve návrhem (žádostí) na zahájení rízení.

Jak již bylo rovnež výše zmíneno, projednávání a rozhodování investicních sporu prostrednictvím rozhodcího rízení je zcela prevažující formou rešení sporu. Žádný z investoru totiž nemá zájem, aby jeho žalobu smerující proti konkrétnímu státu projednával státní (obecný) soud tohoto státu, nebot není schopen eliminovat vliv státní moci na výkon moci soudní v dané zemi. Naproti tomu v prípade rízení před rozhodci obe strany v rovném procesním postavení ovlivnují složení fóra a zprostredkovane jsou schopny ovlivnit casto i místo rízení a celou radu dalších procesních otázek resp. otázek souvisících s postupem v rízení. Nekteré investicní dohody sice predvídají možnost rešení investicních sporu rovnež pred státními soudy (napr. Stát Izrael, Rusko),52) nikdy ovšem jako zpusob rešení takových sporu výlucných a vždy je na výberu investora, který zpusob zvolí a kde a jakým zpusobem zahájí rízení predvídané práve dohodami o podpore a ochrane investic. Naproti tomu v prípade, že by bylo možno postupovat výlucne podle § 25 obch. zák. tak, jak je príslušná úprava výše citována a jak nachází pbdobu i v jiných právních rádech, je jediným príslušným místem pro rešení takového sporu soud (státní / obecný) urcený podle procesních predpisu legis fori, tj. podle procesních predpisu státu

prijímajícího investici, proti nemuž žaloba smeruje, ledaže se tento stát dobrovolne podrobí pravomoci rozhodcu, napr. pravomoci rozhodcu v rízení pred ICSID. Jestliže jsme již výše konstatovali, že predmet úpravy § 25 obch. zák. je tam, kde je Ceská republika vázána príslušnou investicní dohodou, pokryt úpravou obsaženou v takové dohode, muže být položena otázka, zda-li je podmínkou možnosti domáhat se ochrany v rízení predvídaném investicní dohodou využití všech procesních možností daných vnitrostátním právním rádem státu prijímajícího investici, tj. zda-li je nutno domáhat se nejdríve ochrany ve smyslu § 25 odst. (1) obch. zák. (poslední veta) před tím, než je zahájeno rízení podle úpravy obsažené v dohode o podpore a ochrane investic ohledne zpusobu rešení investicních sporu. Odpoved na takovou otázku musí být jednoznacne negativní, když m.j. ve smyslu § 25 odst. (3) obch. zák. mají mezinárodní smlouvy, jimiž je Ceská republika vázána a které byly vyhlášeny ve

Sbírce zákonu nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, prednost pred úpravou vnitrostátního puvodu, resp. tato úprava vnitrostátního puvodu není temito smlouvami dotcena.53) Investor tedy muže využít postupu upravených normami vnitrostátního puvodu, avšak nemusí takto cinit. Využije-li takového postupu a nedomuže-li se odpovídající ochrany pred vnitrostátními soudy, muže využít následne i postupu predvídaných investicní smlouvou.

Rízení zahájená podle investicní smlouvy však nelze chápat jako jakýkoliv opravný prostredek proti rozhodnutí vnitrostátních soudu. Úcelem rízení zahájeného v souladu s investicní dohodou totiž není restitutio in integrum, nýbrž reparace škod, vzniklých postupem státu v rozporu s příslušnou investicní smlouvou. Tím není ovšem dotcena možnost aplikace nebo zohlednení hmotného práva státu prijímajícího investici, proti nemuž reparacní nárok investora smeruje. Ba naopak, použití takového práva v prípade investicních sporu v souladu s dohodami o podpore a ochrane investic je dokonce obvyklé. Na druhou stranu vznikají též situace, kdy v prípade velkých investic uzavírá investor prímo dohodu s konkrétním státem nebo stát prijímající investici jinak vstupuje do závazkového vztahu s investorem (napríklad prebírá urcité záruky a pod.). Je-li tomu tak a predvídá-li taková smlouva investora se státem zpusob rešení sporu vyplývajících z této smlouvy odlišný od zpusobu predvídaného dohodou o vzájemné podpore a ochrane investic, která by se jinak aplikovala, má prednost zpusob výslovne sjednaný mezi investorem a státem. Jak však zmíneno, toto prichází v úvahu obvykle jen v prípade velkých a mimorádne významných investic.

Záver

Poznámky:

1) Typickým príkladem je spor „Diag Human vs Ceská republika“, který (alespon podle informací známých ze sdelovacích prostredku) práve není takovým investicním sporem.

2) Rovnež pojem podnik by si zasloužil zcela jiste v kontextu investic podrobnějšího rozboru, který by však již vysoce prekrocil rámec a úcel tohoto príspevku.

3) Ružicka, K. K pojmu „diagonální smlouva“. Právník, Praha : CSAV, 1987, Vol.CXXVI, c. 2–3, s. 131–145.

4) Ružicka, K. K nekotorym voprosam diagonalnych dogovorov. Studie z mezinárodního práva, Vol. 23, Praha : Academia, 1990, s. 169–194, ci Rozehnalová, N. Právo mezinárodního obchodu, Brno : Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Edice ucebnic c. 266, 2001, s. 452.

5) Srv. napr. Belohlávek, A. Ochrana majetkových práv zahranicních osob a rozhodcí rízení ve vecech mezinárodních investic, Danová a hospodárská kartotéka, Praha : Linde, 2001, c. 6, s. B 53–B 58 a d.

6) Srv. Ružicka, K. Rešení sporu týkajících se zahranicních investic. Právo a podnikání, Praha, 1992, c. 2, s. 11 a násl.

7) Viz c. 420/1992 Sb. Text publikován též napr. in Schelle, K. et Schelleová, I. Rozhodcí rízení, Praha : Eurolex Bohemia, 2002, s. 272–3000 a v dalších publikacích.

8) Kostka, V.Washingtonská úmluva o rešení investicních sporu mezi státy a príslušníky z druhých státu z 18. 3. 1965. Acta Universitatis Carolinae – Iuridica 1, Praha, 1991, s. 3–18.

9) CSFR je touto úmluvou vázáno od 20. zárí 1990 – viz sdelení Federálního ministerstva zahranicních vecí c. 500/1992 Sb., CR pak od 1. ledna 1993.

10) Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochrane investic a rešení sporu. Praha : Linde, 2001, s. 22.

11) Obvykle jako právní nástupce CSFR.

12) Výkladem dojdeme ovšem k tomu, že ponekud omezující pojem „spolecnosti“ se vetšinou vykládá pomerne velmi široce a muže se jednat o jakékoliv úcasti na podnikání jiných právnických osob, když nekteré právní rády upravují typy právnických osob zcela neznámé naší koncepci práva.

13) Ondrušek, M. Právní pojem investice v mezinárodním hospodárském styku. Právník, Praha : Ceská akademie ved, 2000, s. 149 a násl.

14) Vyhlášena pod c. 187/1993 Sb. (uzavrena 19. prosince 1992).

15) Konecne práve bilaterální úmluvy uzavírané s USA se nejen v prípade vzájemné podpory a ochrany investic casto velmi liší od ostatních mezinárodních standardu.

16) Rovnež rada dalších dohod o podpore a ochrane investic zminuje výslovne práva k nehmotným statkum. Práve dohody s USA a prístup USA k této problematice vubec je však typický velmi prísnou ochranou nehmotných statku více, než je tomu v prípade investic z jiných zemí. Podrobná definice souvisí též s nedostatkem výslovné a sjednocené právní úpravy v USA, jakož i fakt, že USA doposud nepristoupily k nekterým mnohostranným úmluvám v oblasti ochrany prumyslových práv.

17) Pokud jde o tzv. koncesionárská práva jedná se o typický prvek objevující se v dohodách o vzájemné podpore a ochrane investic s USA, byt napríklad též Velká Británie tato práva pod pojem „investice“ zahrnuje, aniž by toto bylo napríklad v dohodách o vzájemné podpore a ochrane investic, které Velká Británie uzavírá, zahrnováno expressis verbis (dohoda s Velkou Británií byla vyhlášena pod c. 646/1992 Sb. a byla uzavrena dne 26. ríjna 1992). Koncesní práva jsou zminována též v dohodes Francií, která bude citována níže.

18) Vyhlášena pod c. 453/1991 Sb. (uzavrena dne 13. zárí 1991).

19) Srv. Belohlávek, A. Sídlo právnické osoby z obchodne a financne právního hlediska, Danová a hospodárská kartotéka, Praha : Linde, 2001, c. 12, s. B 139–144.

20) Srv. Belohlávek, A. Pojem sídla z právního a danového hlediska (predevším ve vztazích s tzv. mezinárodním prvkem). Obchodní právo, Praha : Prospektum, 2000, c. 7, s. 8–13.

21) Pauknerová, M. Osobní statut právnických osob v ceském právu. Acta Universitatis Carolinae – Iuridica. Praha : Univerzita Karlova, 1998, sv. 44, c. 1, s. 31–51, Pauknerová, M. Státní príslušnost právnických osob. Právník, Praha : Ceská akademie ved, 1997, r. 136, c. 6, s. 457–475 ci rovnež Pauknerová, M. K pojmu uznání zahranicních právnických osob. Právník, 1997, r. 136, c. 10–11, s. 843–862.

22) Kotora, M. Kolizní právo a úsilí o podrobení kapitálových investic tzv. obecným zásadám právním. Studie z mezinárodního práva, 1985, sv. 19, s. 126 a násl. Pojem domicilace investic muže být z pohledu mezinárodního práva soukromého poněkud diskutabilní, autori se však domnívají, že z pohledu aplikace a aplikovatelnosti dohod o podpore a ochrane investic má své logické opodstatnení.

23) Srv. napr. Rozehnalová, N. Investicní dohody, investicní spory a jejich rešení (s prihlédnutím ke kauze TV NOVA). Parlamentní zpravodaj, Praha, rc. IX, s. 34–36.

24) Srv. Pauknerová, M. Otázka klauzulí o prednostní aplikaci mezinárodních smluv. Acta Universitatis Carolinae – Iuridica, 1997, rc. 43, c. 1, s. 73–78.

25) Srv. napr. Salacová, M. Podnikání zahranicních osob a obchodní zákoník. Právo a podnikání, Praha, 1995, c. 9, s. 6 a násl., Škampová, K. Podnikání zahranicních osob v CR. Právo a podnikání, 1996, c. 5, s. 23 a násl., Lochmanová, L. Podnikání zahranicních osob v Ceské republice z pohledu obchodního zákoníku. Právo a podnikání, 1998, c. 6, s. 8 a násl.

26) Srv. Pauknerová, M., op. cit. sub poznámka c. 24.

27) Srv. napr. Pelikánová, I. Komentár k obchodnímu zákoníku, 1. díl, 2. vyd., Praha : Linde, 1997, s. 159. I. Pelikánová hovorí o tom, že ochrana dle investicních dohod je intenzivnejší a § 25 ObchZ predstavuje pouze „... minimum aplikovatelné v prípade, že zahranicní osoba bude príslušníkem státu, který neuzavrel s CR dohodu o ochrane investic.“

28) V tomto prípade „poškození“ v nejširším rozsahu, jak bylo výše podáno.

29) Podrobne viz též Kucera, Z., Pauknerová, M., Ružicka, K et Zunt, V. Úvod do práva mezinárodního obchodu, Dobrá Voda u Pelhrimova : Aleš Cenek, 2003, s. 45–69.

30) Ružicka, K. Velké zmeny v ceském cizineckém právu. Právní praxe v podnikání, Praha, 2000, c. 3, s. 10 a násl.

31) Srv. napr. dohoda s Itálií (277/1997 Sb.), se Státem Izrael (73/1999 Sb.), s Polskem (181/1994 Sb.), s USA (187/1993 Sb.), s Velkou Británií (646/1992 Sb.).

32) V Ceské republice je základní úprava obsažena v § 33 z.c. 97/1963 Sb., o mezinárodním právu soukromém a procesním, cit.: „Dvojí a neurcité státní obcanství : (1) Je-li nekdo v rozhodné dobe státním obcanem ceskoslovenským a považuje-li ho za svého príslušníka také jiný stát, je rozhodné státní obcanství ceskoslovenské. (2) Je-li nekdo v rozhodné dobe zároven príslušníkem nekolika státu, rozhoduje státní príslušnost nabytá naposled. (3) Na toho, kdo v rozhodné dobe není príslušníkem žádného státu nebo jehož státní príslušnost nelze stanovit nebo nelze zjistit, které príslušnosti nabyl naposled, je treba hledet, jako by byl príslušníkem toho státu, na jehož území mel v rozhodné dobe bydlište, a nelze-li to zjistit, na jehož území mel pobyt. Nelze-li ani to zjistit, je treba postupovat, jako by šlo o ceskoslovenského obcana.“

33) Srv. napr. dohoda s Francií (453/1991 Sb.).

34) Dohoda s Nemeckem byla uzavrena dne 1. ríjna 1990 a publikována pod c. 573/1992 Sb.

35) Kucera, Z. Mezinárodní právo soukromé, 6. vyd., Brno : Doplnek, 2004, s. 259–260 a d.

36) V tomto prípade máme na mysli spor mezi investorem a státem, kde je nebo má být investice umístena, jako typ diagonálního sporu. V souvislosti s investicními spory však mohou vznikat i další typy sporu, které ovšem nejsou predmetem tohoto příspěvku a jedná se o spory spadající do oblasti mezinárodního práva verejného. Srv. Též Ružicka, K. Rozhodování sporu z mezinárodních investic. Obchodní právo, 1997, rc. 6, c. 11, s. 15–20, Rozehnalová, N. Mezinárodní právo obchodní, 2. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 1998, s. 139–153, Rozehnalová, N: Jak rešit spory v mezinárodním obchode. Brno, 1995 a další autori.

37) Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochrane investic a rešení sporu. Praha : Linde, Praha, 2001, s. 27.

38) Úmluvy o rešení sporu z investic mezi státy a obcany druhých státu z 18. brezna 1965 (dále jen „Úmluva“), jíž je Ceská republika vázána od 1. ledna 2003, resp. CSFR od 08. dubna 1992. Viz Sdelení Federálního ministerstva zahranicních vecí c. 420/1992 Sb.

39) V prípade investicních sporu dohody o vzájemné podpore a ochrane investic velmi casto tendují k pravomoci (príslušnosti) mezinárodního rozhodcího soudu ve Stockholmu, Mezinárodního rozhodcího soudu pri Mezinárodní obchodní komore (ICC) v Paríži, objevuje se též sjednání pravomoci (príslušnosti) Mezinárodního rozhodčího soudu pri Hospodárské komore Rakouska (dríve Spolkové živnostenské komore) a pod.

40) Ceský text viz napr. Belohlávek, A. Zákon o rozhodcím rízení a o výkonu rozhodcích nálezu. Komentár. Praha : C. H. Beck, 2004, s. 313–327 a j. Srv. napr. Holtzman, H., M. et Neuhaus, J. E. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Bost, 1989, Steiner, V. O vzorovém zákonu pro mezinárodní obchodní arbitráž. Právník : Ceskoslovenská akademie ved, 1992, c. 8, s. 730–753, Zahradníková, R. UNCITRAL – k revizi rozhodcího rízení. Právní zpravodaj, 2004, c. 7, s. 15–18 a rada dalších autoru.

41) Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochrane investic a rešení sporu. Praha : Linde, 2001, s. 29.

42) K otázce faktického sídla podle principu rízení srv. též Eliáš, K. Několik poznámek k právní úprave sídla akciové spolecnosti. Ad notam, Praha, 1999, c. 2, s. 29 a násl.

43) Viz c. 574/1992 Sb. Sjednána dne 24. dubna 1989 s úcinností od 13. února 1992.

44) Z tohoto duvodu predmet podnikání stanovený ve zrizovacích dokumentech vetšiny anglo-amerických právnických osob bývá velmi široký a pro nás formulovaný nezvykle. Obsahuje totiž casto i oprávnení ke zrizování pobocek, nabývání nemovitostí a majetkových úcastí a pod., což z pohledu našeho nazírání na subjektivitu právnických osob považujeme za nadbytecné.

45) Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochrane investic a rešení sporu. Praha : Linde, 2001, s. 31.

46) Srv. napr. Pauknerová, M. Spolecnosti v mezinárodním právu soukromém – k novému vývoji v ceském právu a v právu Evropských spolecenství. Právník, Praha : Ceská akademie ved, 2002, s. 321 a násl.

47) Srv. napr. Belohlávek, A. Nová právní forma v ekonomice Unie – Evropské hospodárské zájmové sdružení. Právní rádce, Praha : Economia, 1999, c. 1, s. 17–19.

48) K historickému vývoji této právní formy viz napr. Kanda, A. Evropská akciová spolecnost (Societas Europea) – vecná vize nebo blízká realita? Právník, Praha : Ceská akademie ved, 1993, s. 629 a násl.

49) Kritice by bylo také možno podrobit úpravu obsaženou v zákone c. 360/2004 Sb., o Evropském hospodárském zájmovém sdružení ve vztahu k subjektivite takové právnické osoby spíše z jiného pohledu. Zcela nelogicky totiž tato úprava stanoví, že pro zrizovací dokumenty se analogicky použije úprava smlouvy o sdružení. Sdružení založené ve smlouvou o sdružení ve smyslu obcanského zákoníku však není právnickou osobou a nemá vlastní právní zpusobilost. Zrejme tak bylo použito úpravy analogické napríklad úprave platné ve Spolkové republice Nemecko, kde se odkazuje na úpravu ohledne spolecnosti obcanského práva. Ta je ovšem (narozdíl od našeho sdružení dle obcanského zákoníku) nadána vlastní právní subjektivitou, ackoliv není považována za osobu právnickou.

50) Použití tohoto termínu je s ohledem na terminologii jiných norem platných a úcinných na území Ceské republiky ponekud nekoncepcní a opetovne (stejne jako u rady jiných predpisu) se jedná o príliš násilné prevzetí terminologie komunitární úpravy. Srv. též napr. Dvorák, T. Zapsané sídlo evropské spolecnosti a jeho premístení, Právní fórum, Praha : ASPI, 2005, c. 2, s. 61 a násl.

51) Napr. tzv. Evropské družstvo, které je predmetem Narízení rady (ES) c. 1435/2003 (úcinnosti nabude 18. srpna 2006) a jehož úprava se v normách tuzemského puvodu pripravuje a v dobe dokoncení tohoto príspevku je znám návrh paragrafovaného znení tak, jak byl již projednán napr. legislativní radou Vlády CR.

52) C. 201/1996 Sb., investicní dohoda sjednána dne 05. dubna 1994, úcinnosti nabyla dne 06. cervna 1996. Investicní dohoda se Státem Izrael byla citována výše.

53) Srv. Pauknerová, op. cit. sub poznámka c. 24.